Protecţia investitorilor în raporturile cu statul român

Gabriel ZbârceaAvocat asociat coordonator ţuca & Asociaţii

În cazul încălcării de către stat a oricăreia dintre obligaţiile sale faţă de un investitor - legale sau contractuale (contract în cadrul procesului de privatizare, contract de concesiune, de parteneriat public-privat etc.) - investitorul are la îndemână căile oferite de legea română pentru a obliga statul să îşi îndeplinească obligaţiile şi/sau să îi plătească despăgubiri, adresându-se, pentru aceasta, organelor administrative cu atribuţii jurisdicţionale sau instanţelor române, potrivit competenţelor prevăzute de lege.
Dar apelarea la jurisdicţia internă aduce cu sine o serie de limitări pentru investitor. În primul rând, investitorul nu va putea chema în judecata statul, ca atare, ci numai acea instituţie care, în calitate de parte contractantă sau în exerciţiul atribuţiilor sale legale, şi-a încălcat obligaţiile faţă de investitor. Instituţiile chemate în justiţie se vor putea apăra invocând limitele atribuţiilor lor legale sau ale unor proceduri, astfel că, uneori, soluţia problemei puse de investitor poate să rămână în afara sferei lor de competenţă. În alte cazuri, soluţia ţine de o viziune politică sau de exprimarea unei voinţe comune la nivelul guvernului, neputând fi dictată de instanţe. O altă limită apare când raporturile dintre respectivul investitor şi stat au fost consfinţite de acte normative cu putere de lege, prin care statul şi-a asumat obligaţii şi care sunt ulterior modificate în mod unilateral de către stat. Modificarea scapă jurisdicţiei interne, întrucât instanţele judecă în chiar limitele legii şi nu pot cenzura un astfel de act normativ.
Aceste limitări, derivând din principiul separării puterilor în stat, sunt inerente jurisdicţiilor naţionale de oriunde, nu numai celei din România. Remediul creat constă în plasarea raporturilor dintre investitorul străin şi stat pe planul dreptului internaţional public. Prin Convenţia de la Washington din 1966, semnată de România în 1974, s-a înfiinţat Centrul Internaţional pentru Reglementarea Diferendelor referitoare la Investiţii ("ICSID") sub egida Băncii Mondiale. Principalul mecanism la dispoziţia investitorilor creat prin Convenţia de la Washington decurge din încheierea de tratate bi- sau multi-laterale de protecţie a investitorilor/ investiţiilor ("BIT"); încălcarea de către un stat-parte a standardelor şi normelor de protecţie prevăzute într-un BIT dă dreptul investitorului să se adreseze ICSID cu o cerere de arbitraj sau conciliere a disputei.
România este parte la 96 de astfel de BIT şi a fost chemată în arbitraj la ICSID în baza unora dintre ele. O primă astfel de cerere, formulată în baza BIT România-SUA, a fost recent soluţionată în favoarea României. În prezent, există mai multe cereri înregistrate la ICSID împotriva României de diferiţi investitori străini (printre care EDF Services, în baza BIT România-Marea Britanie, fraţii Micula, în baza BIT România - Suedia etc.).
În esenţă, BIT prevăd posibilitatea unui investitor care provine dintr-unul din statele-parte de a-şi proteja investiţia făcută pe teritoriul celuilalt stat, putând invoca încălcări ale obligaţiilor asumate de acesta prin tratat, cum ar fi aplicarea unui tratament neechitabil investitorului, discriminarea, exproprierea investiţiei, încălcarea obligaţiei de protejare şi promovare a investiţiei, neacordarea liberului acces la justiţie etc. Avantajul principal al unei astfel de cereri este că parte în cauză va fi chiar statul, ca atare, însemnând toate instituţiile sale văzute ca un tot, şi nu numai instituţia cu care investitorul a intrat în raporturile extra-/contractuale din care s-a născut disputa.
Tribunalul arbitral este chemat să decidă dacă statul, ca tot, şi-a respectat obligaţiile de drept internaţional, asumate prin BIT. Respectarea legislaţiei interne nu va fi întotdeauna o apărare pentru stat; se poate considera că aceasta nu concordă cu obligaţiile de drept internaţional ale statului, care primează.