Klaus Iohannis cere reexaminarea Legii privind protecţia avertizorilor de către Parlament
0
Preşedintele Klaus Iohannis a retrimis Parlamentului, pentru reexaminare, proiectu de lege privind protecţia avertizorilor, după ce aleşii au modificat în mod substanţial forma plecată de la Guvern, ceea ce a dus la nenumărate critici, inclusiv de la şefa Parchetului European, Laura Codruţa Kovesi.
„ Având în vedere că protecţia avertizorilor este o componentă importantă a prevenirii corupţiei, considerăm că o transpunere necorespunzătoare a directivei în cauză implică riscul declanşării unei proceduri de infringement, cât şi cel al activării mecanismului de condiţionalitate a fondurilor europene de respectarea principiilor statului de drept”, se arată în solicitarea şefului statului
În solicitarea adresată Parlamentului sunt menţionate cel puţin patru articole de lege considerate a fi problematice din punct de vedere al spiritului în care ar fi trebuit transpusă Directiva europeană, fiind cerută îndreptarea acestora.
Redăm integral cererea de reexaminare:
„La data de 1 iulie 2022, a fost transmisă Preşedintelui României în vederea promulgării, Legea privind protecţia avertizorilor în interes public (PL-x nr. 219/2022, L nr. 175/2022).
Legea privind protecţia avertizorilor în interes public - ce reglementează cadrul general în materia protecţiei persoanelor care raportează încălcări ale legii, care s-au produs sau care sunt susceptibile să se producă în cadrul autorităţilor, instituţiilor publice, altor persoane juridice de drept public, precum şi în cadrul persoanelor juridice de drept privat - transpune Directiva (UE) 2019/1937 a Parlamentului European şi a Consiliului din 23 octombrie 2019 privind protecţia persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, seria L, nr. 305 din 26 noiembrie 2019. Directiva a fost adoptată în scopul prevenirii încălcărilor dreptului Uniunii Europene şi protejării persoanelor care raportează astfel de încălcări şi trebuia transpusă în legislaţia naţională până la data de 17 decembrie 2021.
În cadrul controlului anterior de constituţionalitate, prin Decizia nr. 390/2022, Curtea Constituţională a respins ca neîntemeiată obiecţia de neconstituţionalitate formulată şi a constatat că dispoziţiile art. 1 alin. (4), alin. (6), alin. (7) şi ale art. 19 din Legea privind protecţia avertizorilor în interes public, precum şi legea în ansamblul său sunt constituţionale în raport cu criticile formulate.
Analizând conţinutul normativ al Legii privind protecţia avertizorilor în interes public în vederea asigurării transpunerii adecvate a Directivei (UE) 2019/1937, precum şi ţinând cont de recunoaşterea europeană a instituţiei avertizorului în interes public şi a contribuţiei acesteia la crearea unei culturi a transparenţei şi a responsabilităţii democratice, apreciem că unele dintre soluţiile legislative propuse se impun a fi reanalizate de către Parlament, pentru motivele expuse în cele ce urmează.
La nivelul Uniunii Europene, raportările şi divulgările publice de către avertizori reprezintă o componentă în amonte pentru aplicarea dreptului şi a politicilor Uniunii. Potrivit preambulului Directivei 2019/1937, „acestea alimentează sistemele naţionale şi europene de aplicare a legii cu informaţii care permit depistarea, investigarea şi urmărirea penală eficace a încălcărilor dreptului Uniunii, crescând astfel transparenţa şi responsabilizarea”. Protecţia efectivă a avertizorilor este o parte importantă din cadrul legislativ şi instituţional de integritate, componentă a măsurilor de prevenire a corupţiei, alături de prevenirea şi soluţionarea conflictelor de interese, transparenţa activităţilor de lobby, declararea averilor şi intereselor, transparenţa finanţării partidelor politice. Importanţa acestor domenii, inclusiv a protecţiei avertizorilor de integritate, este reliefată de integrarea lor în monitorizarea efectuată de Uniunea Europeană în cadrul mecanismului generalizat privind statul de drept (pilonul al doilea, referitor la cadrul anticorupţie). Aşa cum se arată şi în preambulul actului european, prin raportarea încălcărilor care aduc atingere interesului public, avertizorii în interes public joacă „un rol esenţial în demascarea şi prevenirea unor astfel de încălcări şi în garantarea bunăstării societăţii”, în domenii diverse ale vieţii sociale.
Astfel, pe lângă obligaţia strictă de transpunere corespunzătoare a Directivei privind protecţia avertizorilor, obligaţie ce decurge din însăşi calitatea de stat membru şi a cărei nerespectare poate atrage proceduri de infringement ce pot implica, ultima ratio, chiar sancţiuni pecuniare, este necesar să fie avute în vedere şi posibilele consecinţe pe palierul instrumentarului UE din aria statului de drept. Subliniem faptul că ultimul Raport privind statul de drept, atât în analiza orizontală, cât şi în capitolele referitoare la statele membre, evidenţiază rolul avertizorilor de integritate în detectarea şi prevenirea corupţiei şi, pe cale de consecinţă, importanţa transpunerii corecte şi complete a Directivei 2019/1937. În cadrul instrumentarului UE privind statul de drept se regăsesc mecanisme de natură preventivă, cum ar fi Raportul UE privind statul de drept, dar şi mecanisme coercitive, în cadrul cărora un rol aparte îl are Regulamentul 2020/2092 privind un regim general de condiţionalitate pentru protecţia bugetului Uniunii. În ceea ce priveşte condiţiile de adoptare a măsurilor, conform art. 4 alin. (2) lit. e) din acest act normativ, încălcările principiilor statului de drept se referă la unul sau mai multe dintre următoarele elemente: „prevenirea şi sancţionarea fraudei, inclusiv a fraudei fiscale, a corupţiei sau a altor încălcări ale dreptului Uniunii care au legătură cu execuţia bugetului Uniunii sau cu protecţia intereselor financiare ale Uniunii, şi impunerea de către instanţele sau de către autorităţile administrative naţionale de sancţiuni eficiente şi cu efect de descurajare împotriva destinatarilor”.
Directiva (UE) nr. 2019/1937 urmăreşte aplicarea unor standarde comune minime la nivelul statelor membre UE, care să asigure faptul că avertizorii sunt protejaţi în mod eficace în domeniile în care încălcările dreptului Uniunii pot cauza prejudicii grave interesului public. Astfel, potrivit paragrafului 104 din preambulul Directivei, aceasta „instituie standarde minime, iar statele membre ar trebui să poată introduce sau să poată menţină dispoziţii care sunt mai favorabile pentru persoana care efectuează raportarea, cu condiţia ca aceste dispoziţii să nu interfereze cu măsurile de protecţie a persoanelor vizate. Transpunerea prezentei directive nu ar trebui, în niciun caz, să constituie un motiv pentru reducerea nivelului de protecţie deja acordat persoanelor care efectuează raportări în temeiul dreptului intern, în domeniile în care se aplică prezenta directivă”.
Prin urmare, având în vedere că protecţia avertizorilor este o componentă importantă a prevenirii corupţiei, considerăm că o transpunere necorespunzătoare a directivei în cauză implică riscul declanşării unei proceduri de infringement, cât şi cel al activării mecanismului de condiţionalitate a fondurilor europene de respectarea principiilor statului de drept.
Potrivit art. 148 alin. (4) din Constituţia României, în urma aderării la Uniunea Europeană, Parlamentul, Preşedintele României şi autoritatea judecătorească garantează aducerea la îndeplinire a obligaţiilor rezultate din actul aderării şi din dreptul european primar şi derivat.
În acest context, nu se poate face abstracţie de faptul că România, în perioada în care a deţinut Preşedinţia Consiliului UE, în anul 2019, a condus şi a finalizat într-un timp record negocierile pentru Directiva privind avertizorii. Această activitate a fost apreciată la momentul respectiv de statele membre, de Comisia Europeană şi de Parlamentul European, fiind considerată ca una dintre realizările importante ale Preşedinţiei României la Consiliul UE. Aşadar, o eventuală transpunere necorespunzătoare a Directivei ar putea fi privită ca o contradicţie majoră faţă de demersurile de succes de pe parcursul negocierii Directivei.
1. În ceea ce priveşte conţinutul raportărilor, potrivit art. 6 din legea supusă reexaminării: „Raportarea cuprinde, cel puţin, următoarele: numele şi prenumele, datele de contact ale avertizorului în interes public, contextul profesional în care au fost obţinute informaţiile, persoana vizată, dacă este cunoscută, descrierea faptei susceptibile să constituie încălcare a legii în cadrul unei autorităţi, instituţii publice, oricărei alte persoane juridice de drept public, precum şi în cadrul persoanei juridice de drept privat, precum şi, după caz, probele în susţinerea raportării, data şi semnătura, după caz”. Aceste dispoziţii nu sunt corelate cu cele ale art. 2 alin. (2) din legea supusă reexaminării, potrivit cărora: „Prezenta lege se aplică şi persoanelor care efectuează raportări, inclusiv anonime, prin intermediul canalelor de raportare interne sau externe, sau divulgă public informaţii privind încălcări ale legii obţinute în timpul procesului de recrutare sau altor negocieri precontractuale sau în cazul în care raportul de muncă sau raportul de serviciu a încetat”.
Aşadar, deşi legea recunoaşte în art. 2 alin. (2) efecte juridice raportărilor anonime, nu este clar dacă şi acestora li se va aplica regimul raportărilor privind încălcări ale legii. Analizând parcursul legislativ al legii, din compararea formelor adoptate de fiecare Cameră, reiese că a fost eliminată posibilitatea examinării raportărilor anonime, deşi proiectul de lege al Guvernului recunoştea această posibilitate în cuprinsul art. 6 alin. (2).
Potrivit art. 6 alin. (2) din Directiva europeană, statele pot institui obligaţia entităţilor juridice din sectorul privat sau din sectorul public şi autorităţilor competente de a accepta raportări anonime privind încălcări şi să întreprindă acţiuni subsecvente acestora, asigurând astfel un standard înalt pentru a cunoaşte şi remedia încălcările legii, astfel cum acestea sunt definite de art. 3 pct. 1 din legea supusă reexaminării.
Ca efect al eliminării art. 6 alin. (2) din cuprinsul legii s-a generat o necorelare a normei de la art. 6 - referitor la conţinutul raportărilor care include în mod obligatoriu identificarea avertizorului - cu cea a art. 2 alin. (2) din lege. Astfel, deşi sfera de aplicare a legii vizează şi raportările anonime, prin modul de reglementare a conţinutului raportărilor, acestea devin imposibil de realizat. Or, o atare necorelare este de natură să lipsească norma de claritate şi precizie, contrar standardelor de calitate a legii, conform art. 1 alin. (5) din Constituţie.
Totodată, ca efect al modificărilor introduse în privinţa raportărilor anonime, potrivit art. 11 lit. b) din lege, raportarea transmisă anonim este clasată, aspect ce intră la rândul său în contradicţie cu art. 2 alin. (2) din lege, care reglementează sfera de aplicare a legii, inclusiv în ceea ce priveşte protecţia persoanelor care efectuează raportări anonime. Potrivit art. 11 alin. (1) din legea supusă reexaminării, ce reglementează clasarea raportării interne: „Raportarea se clasează atunci când: a) nu conţine elementele prevăzute la art. 6, altele decât datele de identificare a avertizorului în interes public, iar persoana desemnată a solicitat completarea acesteia în termen de 15 zile, fără ca această obligaţie să fie îndeplinită; b) raportarea este transmisă anonim”.
Din această perspectivă, având în vedere fundamentul mecanismului avertizorului de integritate, cel de a preveni încălcarea legii şi de a consolida funcţionarea instituţiilor, pe de o parte, cât şi necesitatea unei reglementări clare, coerente şi previzibile, apreciem necesară reevaluarea soluţiei legislative referitoare la analizarea sesizărilor anonime în măsura în care acestea conţin suficiente informaţii referitoare la încălcări ale legii şi corelarea normelor art. 11 lit. a) şi b) din lege.
Nu în ultimul rând, pentru corelarea sferei de aplicare a legii cu mecanismele de protecţie conferite de aceasta, apreciem necesară şi reanalizarea soluţiei eliminării avertizorilor în interes public care, în mod anonim, au raportat sau au divulgat public informaţii referitoare la încălcări, dar sunt ulterior identificaţi şi suferă represalii din sfera beneficiarilor măsurilor de protecţie prevăzute de capitolul VI al legii. De altfel, în forma iniţiatorului, în cuprinsul art. 20 alin. (3) lit. d) se regăsea o asemenea reglementare.
2. Referitor la evidenţa raportărilor, art. 7 alin. (2) din legea supusă reexaminării prevede că: „(2) Autorităţile, instituţiile publice, alte persoane juridice de drept public, precum şi persoanele juridice de drept privat păstrează evidenţa tuturor raportărilor primite cu respectarea cerinţelor privind confidenţialitatea. Raportările se păstrează 2 ani. După expirarea perioadei de păstrare de 2 ani, acestea se distrug, indiferent de suportul pe care sunt păstrate”.
Textul reprezintă o transpunere a art. 18 alin. (1) din Directiva europeană. Potrivit acestuia: „(1) Statele membre se asigură că entităţile juridice din sectorul privat şi din sectorul public şi autorităţile competente păstrează evidenţa tuturor raportărilor primite, cu respectarea cerinţelor privind confidenţialitatea prevăzute la articolul 16. Raportările nu se păstrează pentru o perioadă mai lungă decât este necesar şi proporţional pentru respectarea cerinţelor impuse prin prezenta directivă sau altor cerinţe impuse prin dreptul Uniunii sau dreptul intern”.
Pe de o parte, apreciem că termenul de 2 ani este insuficient pentru a asigura finalitatea legii şi a transpune în mod adecvat actul european care are în vedere o perioadă de păstrare necesară şi proporţională cu scopul urmărit, cel de a oferi o protecţie efectivă avertizorilor de integritate şi de a asigura un cadru apt în care să se efectueze verificările necesare şi să se sancţioneze încălcările raportate.
Pe de altă parte, acest termen instituit pentru obligaţia de păstrare nu se corelează cu prevederile art. 13 alin. (2) lit. d) din legea supusă reexaminării care prevede obligaţia de păstrare a raportărilor de către autorităţile competente timp de 5 ani. Astfel, potrivit acestor dispoziţii: „(2) În soluţionarea raportării şi efectuarea de acţiuni subsecvente, Agenţia şi autorităţile prevăzute la art. 3 pct. 15 lit. c) au următoarele obligaţii: (...) d) asigură păstrarea raportărilor o perioadă de 5 ani de la momentul înregistrării pentru a permite efectuarea de verificări suplimentare”.
Având în vedere obligaţia păstrării raportărilor pentru o perioadă necesară şi proporţională, care să asigure respectarea cerinţelor impuse prin directivă, apreciem că reducerea termenului de păstrare de la 5 ani la 2 ani se îndepărtează de la spiritul Directivei, putând chiar să afecteze instituţia avertizorului de integritate. Spre exemplu, în situaţia sesizării unor posibile infracţiuni, având în vedere durata scursă până la sesizarea organelor de urmărire penală, durata urmăririi penale, respectiv etapei judecăţii unui proces penal, apreciem că un termen de 2 ani este insuficient pentru respectarea scopului legii.
În acelaşi timp, menţionăm că art. 7 alin. (2) vine în contradicţie cu art. 13 alin. (1) lit. d) din lege, care prevede obligaţia autorităţilor şi a Agenţiei Naţionale de Integritate (ANI) de a păstra raportările pentru o perioadă de 5 ani, aspect ce afectează claritatea legii, contrar art. 1 alin. (5) din Constituţie. Practic, în cuprinsul a două norme distincte din acelaşi act normativ se instituie termene diferite de păstrare a raportărilor pentru aceleaşi autorităţi publice.
Având în vedere considerentele expuse, apreciem necesară asigurarea coerenţei reglementărilor prin instituirea unui termen unitar, mai lung de 2 ani, termen care să fie suficient şi proporţional cu scopul urmărit al legii.
3. În ceea ce priveşte obligaţia de a institui canale interne de raportare, potrivit art. 9 alin. (3) şi alin. (6) din legea supusă reexaminării: „ (3) Unităţile administrativ-teritoriale cu cel puţin de 10.000 de locuitori se pot grupa şi pot utiliza sau partaja resurse în ceea ce priveşte primirea raportărilor referitoare la încălcări ale legii şi în ceea ce priveşte acţiunile subsecvente. (...) (6) Persoanele juridice de drept privat care au cel puţin 50 de angajaţi intră în domeniul de aplicare al actelor normative prevăzute în anexa nr. 3 instituie sau menţin canale interne de raportare şi proceduri pentru raportarea internă şi pentru întreprinderea unor acţiuni subsecvente”.
Din perspectiva alin. (3) învederăm faptul că Directiva stabileşte obligaţia de a institui canale proprii în mod alternativ, tocmai pentru a reduce sarcina administrativă
La art. 8 alin. (9) din Directivă, teza a II-a se prevede că: „Statele membre pot excepta de la obligaţia menţionată la alineatul (1) municipalităţile cu mai puţin de 10.000 de locuitori sau cu mai puţin de 50 de lucrători ori alte entităţi menţionate în primul paragraf din prezentul alineat cu mai puţin de 50 de lucrători”, obligaţia fiind de a institui canale şi proceduri pentru raportarea internă şi pentru întreprinderea unor acţiuni subsecvente. De asemenea, la teza a III-a din acest articol se prevede că: „Statele membre pot prevedea posibilitatea partajării canalelor interne de raportare între municipalităţi sau a gestionării de către autorităţi municipale comune în conformitate cu dreptul intern, cu condiţia ca aceste canale interne de raportare partajate să fie distincte şi autonome în raport cu canalele externe de raportare relevante”.
În primul rând, utilizarea sintagmei „cu cel puţin de 10.000 de locuitori” în cuprinsul art. 9 alin. (3) din legea supusă reexaminării este neclară, conţinând o eroare de redactare. În al doilea rând, efectul dispoziţiilor art. 9 alin. (3) din legea supusă reexaminării este, pe de o parte, eliminarea posibilităţii pentru unităţile administrativ-teritoriale cu mai puţin de 10.000 de locuitori de a se grupa şi de a utiliza sau partaja resurse în ceea ce priveşte primirea raportărilor referitoare la încălcări ale legii, iar, pe de altă parte, permiterea grupării doar a UAT-urilor cu mai mult de 10.000 de locuitori pentru utilizarea/partajarea de resurse în ceea ce priveşte primirea raportărilor şi acţiunile subsecvente.
Deşi modificările aduse în procedura legislativă sunt în marja de apreciere a statelor, apreciem că acestea conduc la un efect contrar celui urmărit de Directivă, şi anume eliminarea unor sarcini administrative pentru unităţile administrativ-teritoriale de mici dimensiuni, a căror capacitate administrativă este mai redusă. Din această perspectivă, pentru asigurarea unei corecte transpuneri şi a atingerii obiectivelor legii, apreciem necesară corelarea art. 9 alin. (3) din lege cu textul Directivei.
Totodată, apreciem că prin modificările aduse art. 9 alin. (6) din lege, norma rezultată este una contradictorie, având o ipoteză contrară art. 8 alin. (4) din Directivă care prevede obligativitatea instituirii canalelor interne de raportare, indiferent de numărul de angajaţi, în cazul persoanelor de drept privat din domeniile prevăzute de anexa directivei, precum domenii ce vizează produse şi pieţe financiare, spălarea banilor etc.
Mai mult, norma este una lipsită de claritate, contrar art. 1 alin. (5) din Constituţie şi voinţei legiuitorului european, asimilând toate persoanele juridice de drept privat cu peste 50 de angajaţi domeniilor din Anexa nr. 3. Practic, ipoteza normei ce trebuia transpusă a fost schimbată. Astfel, sintagma „persoanele care intră în domeniile (...)” a fost înlocuită cu „persoanele care au cel puţin 50 de angajaţi intră în domeniul de aplicare (...)”, aspect ce contravine Directivei europene. Aşadar, în viziunea legiuitorului toate persoanele juridice de drept privat care au cel puţin 50 de angajaţi vor intra în domeniul de aplicare al actelor normative prevăzute în anexa nr. 3 şi vor avea obligaţia de a institui sau menţine canale interne de raportare şi proceduri pentru raportarea internă şi pentru întreprinderea unor acţiuni subsecvente. Or, nu numărul de angajaţi determină domeniul de aplicare, ci în principal activitatea concretă a entităţii respective.
Din această perspectivă, considerăm că norma prevăzută de art. 9 alin. (6) din legea supusă reexaminării se îndepărtează de la scopul Directivei.
4. La art. 19 din legea supusă reexaminării, referitor la divulgarea publică, se prevede că: „(1) Avertizorul în interes public care divulgă public informaţii privind încălcarea legii beneficiază de protecţie în cazul în care este îndeplinită una dintre următoare condiţii: a) a raportat mai întâi intern şi extern sau direct extern potrivit cap. III şi IV, însă consideră că nu au fost dispuse măsuri corespunzătoare în termenul prevăzut la art. 17 alin. (6); b) are motive întemeiate să considere că: 1. încălcarea poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public sau riscul unui prejudiciu care nu mai poate fi remediat; sau 2. în cazul raportării externe există un risc de represalii sau o probabilitate redusă ca încălcarea să fie remediată în mod eficace având în vedere circumstanţele specifice ale raportării. (2) Sesizarea privind încălcarea legii prin divulgare publică se poate adresa presei, organizaţiilor profesionale, sindicale sau patronale, organizaţiilor neguvernamentale, comisiilor parlamentare, sau prin punerea la dispoziţie în orice mod în spaţiul public a informaţiilor referitoare la încălcări ale legii, în termen de minimum 3 luni de la data raportării interne sau externe”.
Potrivit art. 15 alin. (1) din Directivă, o persoană care efectuează o divulgare publică beneficiază de protecţie în temeiul directivei în cazul în care este îndeplinită oricare dintre condiţiile următoare: „(a) persoana a raportat mai întâi intern şi extern sau direct extern în conformitate cu capitolele II şi III, însă, ca răspuns la raportare, nu au fost luate măsuri corespunzătoare în intervalul de timp menţionat la articolul 9 alineatul (1) litera (f) sau la articolul 11 alineatul (2) litera (d); sau (b) persoana are motive întemeiate să considere că: (i) încălcarea poate constitui un pericol iminent sau evident pentru interesul public, cum ar fi existenţa unei situaţii de urgenţă sau riscul unui prejudiciu ireversibil; sau (ii) în cazul raportării externe, există un risc de represalii sau există o probabilitate redusă ca încălcarea să fie remediată în mod eficace, având în vedere circumstanţele specifice ale cazului, precum cele în care probele pot fi disimulate ori distruse sau o autoritate poate fi în înţelegere cu autorul încălcării sau implicată în încălcare”. Astfel, textul actului european prevede două situaţii distincte, transpuse în condiţii alternative, în care o persoană care efectuează o divulgare publică beneficiază de protecţia directivei, în calitate de avertizor în interes public.
Răspunzând unor critici care au vizat contradicţiile dintre prevederile art. 19 alin. (1) şi alin. (2) din legea supusă reexaminării, prin Decizia nr. 390/2022, par. 72, Curtea Constituţională a statuat că „(...) în realitate, alin. (2) al art. 19 vizează ipoteza alin. (1) lit. a) din lege, respectiv divulgarea publică ce este condiţionată de raportarea internă/externă, după caz. El nu poate viza art. 19 alin. (1) lit. b) pentru că acest text se referă la divulgarea publică directă, fără parcurgerea procedurii de raportare internă/externă”. Curtea a reţinut că textul art. 19 alin. (2) trebuie interpretat şi corelat cu ipotezele normative ale art. 19 alin. (1) din lege. În raport de aceste considerente, pentru evitarea unei practici neunitare, eronate sau chiar abuzive şi pentru un plus de claritate a normei, apreciem că este necesar ca dispoziţiile art. 19 alin. (2) din legea supusă reexaminării să fie circumscrise expres doar ipotezei prevăzute de art. 19 alin. (1) lit. a) din lege.
De asemenea, referitor la divulgările publice, art. 15 alin. (1) lit. a) din Directivă a fost transpus în conţinutul art. 19 alin. (1) lit. a) din legea supusă reexaminării. Textul conferă protecţie juridică avertizorului care „a raportat mai întâi intern şi extern sau direct extern potrivit cap. III şi IV, însă consideră că nu au fost dispuse măsuri corespunzătoare în termenul prevăzut la art. 17 alin. (6)”.
Or, potrivit art. 9 alin. (1) lit. f) din Directivă, procedurile de raportare internă includ, în mod obligatoriu, „(f) un interval de timp rezonabil pentru a transmite feedback, interval care să nu depăşească trei luni de la confirmarea de primire sau, în cazul în care nu a fost transmisă nicio confirmare persoanei care efectuează raportarea, trei luni de la expirarea perioadei de şapte zile de la efectuarea raportării”.
Având în vedere termenul maximal de trei luni prevăzut de Directivă, apreciem necesară reevaluarea acestuia prin raportare la dispoziţiile art. 19 alin. (1) lit. a) din legea supusă reexaminării, în condiţiile în care finalitatea instituirii unui termen rezonabil de răspuns la o raportare este tocmai soluţionarea cu celeritate a acesteia sau oferirea unui răspuns într-un termen cât mai scurt. Din această perspectivă, pot exista situaţii în care un termen de răspuns prea îndelungat permite acţiuni de disimulare a probelor sau de distrugere a acestora sau realizarea unei înţelegeri între autoritate şi autorul încălcării, astfel cum este menţionat chiar în cuprinsul art. 15 lit. b) pct. (ii), teza finală din Directiva europeană.
5. În ceea ce priveşte măsurile de protecţie, potrivit art. 20 din legea supusă reexaminării: „Pentru a beneficia de măsurile de protecţie, avertizorul în interes public trebuie să întrunească cumulativ următoarele condiţii: a) să fie una dintre persoanele care efectuează raportări potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) şi care a obţinut informaţii referitoare la încălcări ale legii într-un context profesional; b) să fi avut motive întemeiate să creadă că informaţiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate şi raportarea este necesară la momentul formulării ei; c) să fi efectuat o raportare internă, o raportare externă sau o divulgare publică. (2) Pentru a beneficia de măsurile reparatorii, avertizorul în interes public trebuie să îndeplinească cumulativ condiţiile prevăzute la alin. (1), precum şi condiţia ca represaliile să fie consecinţa raportării efectuate. (3) Măsurile prevăzute de prezentul capitol se aplică şi: a) facilitatorilor; b) persoanelor terţe care au legături cu avertizorul în interes public şi care ar putea să sufere represalii într-un context profesional, cum ar fi colegi sau rude ale acestuia; c) persoanelor juridice deţinute de către avertizorul în interes public sau pentru care avertizorul în interes public lucrează sau cu care are alte tipuri de legături într-un context profesional; d) avertizorului în interes public care efectuează raportări către instituţiile, organele, oficiile sau agenţiile competente ale Uniunii Europene”.
La art. 6 alin. (1) din Directivă referitor la condiţiile pentru protecţia persoanelor care efectuează raportări se prevede că: „(1) Persoanele care efectuează raportări beneficiază de protecţie în temeiul prezentei directive cu condiţia ca: (a) să fi avut motive întemeiate să creadă că informaţiile referitoare la încălcări raportate erau adevărate la momentul raportării şi că respectivele informaţii intrau în domeniul de aplicare al prezentei directive; şi (b) să fi raportat, fie intern în conformitate cu articolul 7, fie extern în conformitate cu articolul 10, sau să fi divulgat public în conformitate cu articolul 15”.
Din art. 6 alin. (1) lit. a) din Directivă rezultă că intenţia legiuitorului european a fost aceea de a conferi protecţie juridică avertizorului care acţionează cu bună credinţă şi care a avut motive întemeiate să creadă că informaţiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării şi că respectivele informaţii intrau în domeniul de aplicare al Directivei.
În prezent, potrivit art. 4 lit. h) din Legea nr. 571/2004 privind protecţia personalului din autorităţile publice, instituţiile publice şi din alte unităţi care semnalează încălcări ale legii, unul dintre principiile care guvernează protecţia avertizării în interes public este principiul bunei-credinţe, conform căruia este ocrotită persoana încadrată într-o autoritate publică, instituţie publică sau în altă unitate bugetară dintre cele prevăzute în acest act normativ, care a făcut o sesizare, convinsă fiind de realitatea stării de fapt sau că fapta constituie o încălcare a legii.
Legea supusă reexaminării prin art. 37 abrogă Legea nr. 571/2004, iar în conţinutul noului art. 4 referitor la principiile generale care vor sta la baza aplicării tuturor normelor legii noi, nu mai este preluat principiul bunei - credinţe ce conferă protecţie persoanei care a făcut o sesizare pe baza convingerii sale referitoare la realitatea stării de fapt sau la împrejurarea că fapta reprezintă o încălcare a legii.
Lipsa preluării acestui principiu în noua lege, corelată cu folosirea sintagmei „raportarea era necesară” de la art. 20 alin. (1) lit. b) din lege drept condiţie pentru aplicarea măsurilor de protecţie şi coroborarea acestora cu dispoziţiile alin. (2) al art. 20 conduc la o îndepărtare de la concepţia actului normativ european a cărui transpunere se urmăreşte. Apreciem că introducerea condiţiei de necesitate a raportării pentru ca avertizorii să poată beneficia de protecţia legii este un aspect care condiţionează protecţia oferită de lege de un element subiectiv ce nu mai ţine de conştiinţa avertizorului, ci de o evaluare externă acestuia. Or, în viziunea actului european este îndeajuns ca avertizorul să fi avut motive suficiente să creadă că informaţiile referitoare la încălcările raportate erau adevărate la momentul raportării şi că respectivele informaţii intrau în domeniul de aplicare al Directivei, pentru a beneficia de protecţie juridică.
6. Din analiza comparativă a conţinutului legii supuse reexaminării şi a conţinutului Directivei 2019/1937 observăm că este necesară transpunerea dispoziţiilor art. 13 lit. g) din Directivă ce reglementează informaţiile referitoare la primirea raportărilor şi la acţiunile subsecvente acestora. Potrivit acestor dispoziţii „Statele membre se asigură că autorităţile competente publică pe site-urile lor web, într-o secţiune separată, uşor de identificat şi de accesat, cel puţin următoarele informaţii: (g) o declaraţie în care se explică în mod clar condiţiile în care persoanele care raportează autorităţii competente sunt protejate de răspunderea pentru încălcarea confidenţialităţii, în temeiul articolului 21 alineatul (2)”.
Pentru corecta transpunere a Directivei europene, având în vedere standardul minimal stabilit de art. 13 din Directivă, apreciem necesar ca în lege să se regăsească în mod expres obligaţia autorităţilor competente de a publica pe site-ul lor web o declaraţie în care se explică în mod clar condiţiile în care avertizorii ce raportează autorităţii competente sunt protejaţi de răspunderea pentru încălcarea confidenţialităţii.
7. Totodată, în ceea ce priveşte măsurile referitoare la protecţia împotriva represaliilor prevăzute la art. 21 alin. (3), (7) şi (8) din Directiva 2019/1937, considerăm că acestea trebuie să se regăsească în conţinutul legii supuse reexaminării ce transpune Directiva.
Potrivit dispoziţiilor mai sus enunţate: „(3) Persoanele care efectuează raportări nu poartă răspunderea pentru dobândirea informaţiilor care sunt raportate sau divulgate public sau pentru accesul la acestea, cu condiţia ca o astfel de dobândire sau un astfel de acces să nu constituie o infracţiune autonomă. În cazul în care dobândirea sau accesul constituie o infracţiune autonomă, răspunderea penală este continuă să fie reglementată de dreptul intern aplicabil. (...) (7) În cadrul procedurilor judiciare, inclusiv în ceea ce priveşte defăimarea, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecţie a datelor, divulgarea secretelor comerciale sau cererile de compensare în temeiul dreptului privat sau public ori dreptului colectiv al muncii, nu se poate angaja răspunderea persoanelor menţionate la articolul 4 ca urmare a raportărilor sau a divulgărilor publice în conformitate cu prezenta directivă. Persoanele respective au dreptul să se bazeze pe respectiva raportare sau divulgare publică pentru a urmări închiderea cauzei, cu condiţia să fi avut motive întemeiate să considere că raportarea sau divulgarea publică a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări, în temeiul prezentei directive. În cazul în care o persoană raportează sau divulgă public informaţii referitoare la încălcări care intră în domeniul de aplicare al prezentei directive şi informaţiile respective includ secrete comerciale, iar persoana respectivă îndeplineşte condiţiile prevăzute în prezenta directivă, o astfel de raportare sau divulgare publică este considerată legală în condiţiile articolului 3 alineatul (2) din Directiva (UE) 2016/943. (8) Statele membre iau măsurile necesare pentru a asigura că sunt prevăzute măsuri reparatorii şi compensaţii integrale pentru acele prejudicii suferite de persoanele menţionate la articolul 4 în conformitate cu dreptul intern”.
Or, potrivit art. 21 din legea supusă reexaminării intitulat „Exonerarea de răspundere”: „(1) În vederea protejării împotriva represaliilor persoanele prevăzute la art. 2 şi art. 20 alin. (3) beneficiază de măsuri reparatorii, precum cele prevăzute la alin. (2) – (6). (2) Avertizorul în interes public care efectuează o raportare sau divulgare publică a unor informaţii privind încălcări ale legii nu încalcă dispoziţiile legale sau clauzele contractuale privind divulgarea de informaţii şi nu răspunde pentru raportarea sau divulgarea publică a unor astfel de informaţii, cu condiţia să fi efectuat o raportare sau divulgare publică în condiţiile prezentei legi şi să fi avut motive întemeiate să creadă că raportarea sau divulgarea a fost necesară pentru dezvăluirea unei încălcări a legii. Dispoziţiile art. 1 alin. (4) şi (5) rămân aplicabile. (3) Răspunderea avertizorilor în interes public pentru acte sau omisiuni care nu au legătură cu raportarea sau divulgarea publică sau care nu sunt necesare pentru dezvăluirea unei încălcări a legii este supusă dispoziţiilor de drept comun”.
În primul rând, art. 21 alin. (1) face trimitere la măsuri reparatorii „precum cele prevăzute la alin. (2) – (6)”, norme care, în realitate, nu se regăsesc în conţinutul legii supuse reexaminării, deşi art. 21 alin. (8) din Directivă impune statelor membre să ia măsurile necesare pentru a asigura că sunt prevăzute măsuri reparatorii şi compensaţii integrale pentru acele prejudicii suferite de avertizori. Or, legiuitorul naţional nu a instituit în concret măsuri reparatorii, iar norma de trimitere este una eronată, formularea fiind contrară normelor de tehnică legislativă şi, implicit, art. 1 alin. (5) din Constituţie.
Deşi în art. 23 intitulat „Contestarea măsurilor luate ca represalii”, la alin. (5) se prevede că instanţa poate dispune după caz desfiinţarea măsurii, repunerea părţilor în situaţia anterioară, repararea prejudiciului, încetarea măsurii şi interzicerea ei pe viitor, în realitate, acestea reprezintă opţiuni oricum deja reglementate în materia răspunderii civile delictuale. De aceea, în raport de natura complexă a represaliilor este necesar ca norma să aibă în vedere şi orice alte măsuri apte să asigure încetarea formelor de represalii şi, implicit, în mod real caracterul reparator şi compensator cerut de Directivă.
În al doilea rând, exonerarea de răspundere instituită de legiuitorul naţional nu transpune decât parţial dispoziţiile art. 21 din actul european, nefiind transpuse aspecte precum protejarea de defăimare, încălcarea drepturilor de autor, încălcarea secretului profesional, încălcarea normelor de protecţie a datelor, divulgarea secretelor comerciale.
8. Potrivit art. 23 din Directivă referitor la sancţiuni „(1) Statele membre prevăd sancţiuni eficace, proporţionale şi disuasive aplicabile persoanelor fizice sau juridice care: (a) împiedică sau încearcă să împiedice raportarea; (b) iau măsuri represive împotriva persoanelor menţionate la articolul 4; (c) introduc acţiuni vexatorii împotriva persoanelor menţionate la articolul 4; (d) încalcă obligaţia de a menţine confidenţialitatea privind identitatea persoanelor care efectuează raportări astfel cum este menţionată la articolul 16. (2) Statele membre prevăd sancţiuni eficace, proporţionale şi disuasive aplicabile în privinţa persoanelor care efectuează raportări în cazurile în care s-a stabilit că aceste persoane au efectuat, în cunoştinţă de cauză, raportări false sau au divulgat public informaţii false. Statele membre prevăd, de asemenea, măsuri pentru compensarea prejudiciilor care rezultă din astfel de raportări sau divulgări publice în conformitate cu dreptul intern”.
Analizând conţinutul dispoziţiilor art. 23 alin. (7) din legea supusă reexaminării referitor la dispunerea împotriva aceluiaşi avertizor în interes public, de cel puţin două ori, de represalii în considerarea aceleiaşi raportări sau divulgări publice, precum şi cele ale art. 28 din aceeaşi lege referitoare la sancţiunile contravenţionale aplicabile persoanelor fizice sau juridice, considerăm necesară reevaluarea limitelor amenzilor civile, respectiv contravenţionale stabilite de legiuitor, pentru asigurarea unor sancţiuni eficace, proporţionale şi disuasive, conform cerinţelor stabilite de Directivă şi care să asigure îndeplinirea rolului avertizorului de integritate în prevenirea unor încălcări ale legii în domenii diverse ale vieţii sociale.
Se încarcă comentariile...
