Cred că după tot zgomotul şi furia din aceste ultime zile care au urmat deciziei Curţii Constituţionale (CCR) din data de 16 februarie, prin care a decis că sintagma „alte organe specializate ale statului” din art. 142 alin. 1 din C. Pr.Pen. este neconstituţională, fiind lipsită de claritate, precizie şi previzibilitate în raport cu textul constituţional al art. 1 alin. 3 din Constituţie, care se referă la garantarea drepturilor şi libertăţilor fundamentale ale cetăţenilor, putem să luăm argument cu argument şi să vedem the silver lining (partea pozitivă, dincolo de conspiraţii şi paranoia).

  1. Referitor la admisibilitatea excepţiei de neconstituţionalitate.

Au circulat numeroase opinii juridice sau extra-juridice în spaţiul public, inclusiv o scrisoare pierdută a guvernului privind ridicarea acestei excepţii, care nu a mai ajuns la CCR. Conform Constituţiei şi Legii nr. 47/1992 privind organizarea şi funcţionarea CCR, precum şi a regulamentului de organizare şi funcţionare a CCR adoptat prin Horărârea nr. 6 din 07.03.2012, Curtea poate fi sesizată cu o excepţie de neconstituţionalitate doar de către instanţa de judecată sau de arbitraj comercial în faţa căreia s-a invocat excepţie de neconstituţionalitate sau de către Avocatul Poporului. Pe scurt, guvernul nu putea sesiza Curtea Constituţională, iar Avocatul Poporului, după cum am văzut în motivarea CCR consideră articolul supus sesizării constituţional. Ridicarea excepţiei într-un dosar penal aflat în curs, în faţa instanţei de judecată, este însă firească şi legală, chiar dacă unii au apreciat că nu era un aspect relevant pentru soluţionarea cauzei. Însă noul cod de procedură penală, care reglementează aspecte procedurale, este de aplicabilitate imediată, inclusiv pe aspecte de nulităţi ale unor acte efectuate anterior intrării în vigoare a noului cod de procedură penală, conform art. 3 din Legea nr. 255/2013 de punere în aplicare a C.Pr.Pen., care spune că: „Legea nouă se aplică de la data intrării ei în vigoare tuturor cauzelor aflate pe rolul organelor judiciare”, cu excepţiile prevăzute de lege.

Pe lângă asta, jurisprudenţa CEDO (Curtea Europeană de Drepturile Omului) şi recomandările Curţii Europene de Justiţie merg în sensul unei prevalenţe a prevederilor Cartei Europene a Drepturilor Fundamantale, a Tratatului de la Lisabona şi a Convenţiei Europene privind Drepturile Omului, chiar dacă în dreptul intern nu există reglementări speciale în acest sens. CEJ recomandă judecătorilor să facă conexiunea cu dreptul european în această materie şi să se folosească de jurisprudenţa existentă. Este ceea ce a făcut şi Curtea Constituţională care, în considerentele admiterii excepţiei, face o serie de referiri la speţe ale CEDO relevante pentru materia drepturilor fundamentale, în contextul excepţiei ridicate. Mai mult decât atât, conform art. 20 din Constituţie, dispoziţiile privind drepturile şi libertăţile cetăţenilor vor fi interpretate şi aplicate conform tratatelor şi convenţiilor în materie la care România este parte şi au prioritate acestea, chiar dacă în dreptul intern sunt alte norme (cu excepţia celor mai favorabile), deci CCR avea toate motivele legale pentru a admite excepţia ridicată.

Motivarea Curţii Constituţionale menţionează această jurisprudenţă, în sensul existenţei necesităţii previzibilităţii legii penale în materia interceptărilor, cu norme juridice cât mai clare, fără ambiguităţi care să predispună la interpretări contradictorii.

Accentul deciziilor CEDO au fost pe posibilitatea cetăţeanului de a fi informat cu privire la drepturile sale în situaţiile în care sunt dispuse astfel de măsuri de interceptare, şi anume claritate şi precizie cu privire la: cine este abilitat să facă interceptări; pentru ce tip de infracţiuni; durata şi stocarea acestor date; transmiterea către terţi a acestor date.

Discuţia aici poate fi mult mai vastă, însă voi menţiona, cu privire la aceste aspecte eşecul acordului de safe harbour agreement dintre UE şi SUA care a fost declarat invalid de către Curtea Europeană de Justiţie (CEJ)[1], pe motivul lipsei de garanţii cu privire la transferul datelor private ale cetăţenilor statelor membre către un terţ. Recent, în luna februarie 2016, SUA şi UE au agreat un nou acord, care se numeşte UE-SUA Privacy Shield[2] care reflectă cerinţele exprimate de CEJ anterior referitor la acordul safe harbour. Scopul noului acord este să protejeze datele private ale cetăţenilor europeni, cu monitorizare şi control de către Departamentul American de Comerţ şi Comisia Federală de Comerţ şi garanţii pentru europeni că sub legea americană autorităţile americane nu pot accesa datele personale transferate decât în anumite condiţii, cu anumite limitări şi cu control, cu excluderea unui acces generalizat. Europenii vor putea să sesizeze şi să solicite precizări prin Avocatul Poporului, numit special în această materie.

  1. Referitor la noul rol al SRI. Situaţia în alte state membre ale UE

La nivelul UE există discuţii serioase cu privire la instituirea unui mecanism european care să poată verifica modul în care sunt obţinute probele din investigaţiile transnaţionale; la acest moment, Europol, de ex., nu are nicio modalitate prin care poate afla dacă informaţii obţinute, procesate sau folosite au fost preluate ilegal în unele dintre statele membre sau în state terţe, pe scurt există o problemă de responsabilitate. Cu atât mai mult rolul mecanismelor de verificare interne sau controlul de constituţionalitate, prin decizii ale curţilor constituţionale devine extrem de relevant în context.  Problema cea mai serioasă, pe lângă interceptări, o reprezintă programele de supraveghere în masă pe care serviciile unor state membre le foloseau sau le folosesc (PRISM în SUA, Tempora în Marea Britanie, de ex.[3]). Se discută la nivel european despre un sistem european de informaţii şi stabilirea unei arhitecturi de schimb de informaţii, care să includă posibilitatea verificării legalităţii obţinerii acestor informaţii, care trebuie trecute printr-un filtru de control democratic, legal şi judiciar, adică atât al societăţii civile, cât şi al sistemului judiciar, cât şi al altor instituţii cu atribuţii legale în acest sens. O propunere vizează stabilirea unei comisii inter-parlamentare de către Parlamentul European, cu accent pe ministerele şi agenţiile de afaceri interne ale statelor membre, care să fie condusă de comisia de drepturi şi libertăţi a Parlamentului European.

În majoritatea statelor membre există mai multe agenţii şi instituţii care lucrează pe crima organizată (trafic de fiinţe umane, trafic de droguri) sau care acoperă mai multe domenii de expertiză, atât la nivel central (Polonia, Italia, Marea Britanie), cât şi local (spălare de bani, terorism, corupţie sistemică care afectează securitatea naţională). Alte state membre au doar unităţi specializate în interiorul poliţiei. În Belgia, Austria şi Suedia lupta împotriva crimei organizate nu aparţine unei singure unităţi, ci este integrată în sistemul judiciar, cu cooperare între mai multe agenţii şi instituţii. Belgienii au un procuror federal care se ocupă de cazurile de crima organizată – trafic de fiinţe umane, terorism, spălare de bani – cu ofiţeri integraţi la fiecare nivel în poliţie, antrenaţi în acest sens, fără să investească în servicii speciale. În Grecia, procurorul general este independent de curţi şi nu se supune decât legii, are autoritate executivă. În Slovacia agenţia naţională este independentă şi se supune autorităţii ministerului de interne şi procurorului special, având şi o curte penală specială pentru dosarele de crimă organizată, ceea ce le oferă un nivel de independenţă faţă de alte instituţii sau grupuri de presiune.

SRI, conform prevederilor ordonanţei, poate efectua, cu mandat prealabil de la judecătorul de drepturi şi libertăţi, supraveghere tehnică care trebuie să fie proporţională cu situaţia pentru care se cere supravegherea (conform normei constituţionale), în dosarele care vizează securitatea naţională. Mai mult decât atât, ordonanţa instituie un control al unui judecător desemnat de ÎCCJ, conform recomandărilor europene şi jurisprudenţei CEDO menţionate mai sus. Aşadar, se instituie mai multe filtre prin care se revizuieşte legalitatea mandatului dispus, dar şi a modului în care s-au obţinut probele prin interceptare şi/sau supraveghere (iarăşi, în concordanţă cu tendinţele în această direcţie la nivelul UE).

  1. Efectele deciziei CCR asupra dosarelor în curs

S-a scris deja despre acest aspect, de exemplu judecătorul Danileţ pe blogul său, dar şi alţii (analiza făcută de România Curată[4]). Pentru dosarele în curs, pe rolul instanţelor, judecătorii cauzei vor decide, dar dacă probele au fost obţinute în condiţii de legalitate, cu respectarea cerinţelor normelor în vigoare şi a normelor constituţionale, nu ar trebui invalidate. Pe de altă parte, dacă celelalte probe din dosar, cu excepţia celor obţinute prin supraveghere tehnică de către SRI, sunt suficiente pentru a dovedi faptele deduse judecăţii, judecătorul se poate lipsi de ele, decizia aparţinându-i pe deplin. Toate supravegherile tehnice începute de SRI, cu excepţia celor ce intră în domeniul securităţii naţionale, şi încă în curs la momentul publicării deciziei CCR devin probe ilegal obţinute. În momentul în care se va face transferul tehnic către Ministerul Public, această nulitate poate fi acoperită.

De altfel, unul dintre judecătorii CCR, preşedintele Augustin Zegrean, a declarat că, în motivarea deciziei, judecătorii instanţei constituţionale au făcut drept comparat din practica altor ţări, iar concluzia a fost că atribute de supraveghere au doar organele judiciare (poliţia, procurorii, organele de urmărire penală). Ordonanţa adoptată de guvern introduce un artificiu legal şi asimilează SRI unui organ de cercetare special, doar prin excepţie, strict pentru punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică. În rest, SRI nu poate efectua acte de cercetare penală sau să ia decizii privind urmărirea penală sau măsuri preventive de libertate, cum s-a speculat într-o anumită parte a presei în ultimele zile.

  1. Aspecte ref. la Ordonanţa de urgenţă privind unele măsuri pentru punerea în executare a mandatelor de supraveghere tehnică dispuse în procesul penal – o dezbatere necesară

Precizările de mai sus, deşi tehnice, sunt necesare pentru a înţelege contextul în care vine decizia CCR. După scandalul NSA (National Surveillance Agency) în SUA, prin dezvăluirile lui Edward Snowden, a început în SUA şi în multe state membre UE o resetare a modului în care serviciile de informaţii participă în urmărirea penală. În Marea Britanie au fost dezbateri ample cu privire la RIPA (Regulation of Investigatory Powers Act) şi cu privire la programul de supraveghere în masă dezvoltat pe modelul NSA. Scopul dezbaterilor a fost acela de a înţelege şi decide:

1. circumstanţele în care interceptarea comunicaţiilor este permisă;

2. admisibilitatatea probelor astfel obţinute în instanţă;

3. dacă admisibilitatea probelor depinde de legalitatea interceptării comunicaţiilor;

4. mijloacele pe care le are la dispoziţie suspectul la probele bazate pe interceptări în procesul penal;

5.  mijloacele disponibile pentru protecţia informatorilor, ofiţerilor de poliţie şi a metodelor secrete folosite.

Legea britanică nu permite folosirea probelor obţinute prin interceptări în instanţă. În acelaşi timp, legea nu interzice expres ca rezultatul interceptărilor să fie inclus ca parte a probatoriului. Accentul legii este pe prevenirea discuţiei despre provenienţa probelor obţinute prin interceptări atât din partea procurorilor, cât şi a apărării, cu scopul de prezerva confidenţialitatea muncii de investigaţie, mai ales în interceptarea comunicărilor. Artificiile legale pentru acest lucru sunt foarte complexe[5]. Legea britanică distinge între modul în care se autorizează interceptarea şi supravegherea, iar modul în care se emite mandatul de supraveghere tehnică este foarte important; în orice caz este crucială atât legalitatea dispunerii mandatului, cât şi păstrarea confidenţialităţii interceptărilor, dar şi a conţinutului mandatului, aşadar apărarea nu are acces la conţinutul interceptărilor.

În România, situaţia este complexă din alte motive: trauma fostei Securităţi nu a dispărut nici astăzi şi absolut orice normă sau discuţie care implică serviciile de informaţii – absolut necesare în contextul actual de securitate – ridică frisoane pe şira spinării românilor.

Pe de altă parte, excesul de zel şi de putere pe care şi l-a arogat SRI în anii din urmă, declaraţiile Laurei C. Kovesi, procurorul şef al DNA, care, în fiecare comunicat public a menţionat buna colaborare cu SRI în alcătuirea dosarelor penale pe corupţie, declaraţiile arogante ale fostului director SRI, George Maior şi dezinvoltura cu care un general SRI a numit justiţia „câmp tactic” al SRI au generat, pe bună dreptate, scepticism în opinia publică cu privire la amestecul SRI în justiţie, chiar şi în dosarele ce ţin de securitatea naţională. La acestea s-au adăugat informaţiile privind bugetul enorm al SRI şi discuţia actuală cu privire la echipamentele tehnice estimate la un miliard de euro. În acest context, suspiciunea şi paranoia au avut cu ce să fie hrănite. De asemenea, lipsa de comunicare adecvată la vârful SRI a declanşat în spaţiul public o aversiune viscerală faţă de orice implicare a SRI în judiciar sau, alternativ, o solidaritate la fel de viscerală cu SRI. Acesta a fost în sine un spectacol al ultimelor zile, ceea ce arată, o dată în plus, că decizia CCR a apăsat pe un punct extrem de vulnerabil al societăţii noastre. După depăşirea acestor emoţii va sosi momentul în care să se discute cu argumente soluţii legislative cât mai bune pentru găsirea mecanismelor de garanţii minimale pentru protecţia drepturilor individuale, iar jurisprudenţa CEDO şi dificultăţile acordurilor între SUA şi UE, precum şi noua agendă europeană anti-terorism, ne arată că acestea nu sunt deloc nişte instrumente juridice uşor de implementat, pentru că nevoile de garantare a libertăţii şi de asigurare a securităţii sunt fundamental opuse şi intră inevitabil în conflict.

De altfel, decizia CCR atinge şi acest aspect, şi din acest punct de vedere, am convingerea că judecătorii CCR au luat foarte în serios această sesizare şi nu au decis deloc în mod superficial, au gândit cu o viziune de termen lung, fundamentată juridic în concordanţă cu cerinţele ECJ şi deciziile anterioare ale CEDO. Referitor la supraveghere (surveillance), deci nu doar interceptare (interception), CEDO a decis încă din 2007 că nu există un control extern serviciilor de informaţii care să verifice respectarea principiilor statului de drept în efectuarea supravegherii tehnice secrete. De asemenea, CEDO a precizat şi că instituţia care poate verifica un astfel de serviciu nu poate fi alta decât cea care dispune măsura supravegherii speciale (motivarea CCR, paragraful 44, p. 21).  Decizia CEDO face referire la condiţiile stricte în care astfel de interceptări se transmit în Germania şi controlul printr-un funcţionar cu atribuţii judiciare.

Ordonanţa adoptată de guvern urmăreşte şi înglobează toate aceste considerente, inclusiv controlul regulat printr-un judecător numit de ÎCCJ, ceea ce respectă jurisprudenţa CEDO, pe care ţările membre sunt obligate să o reflecte şi să o integreze în legislaţia internă, capitol la care România este constant restantă. În ceea ce priveşte discuţia despre neconstituţionalitatea ordonanţei în materia reglementării de drepturi şi libertăţi, care se face doar prin lege, conform art. 53 din Constituţie, a fost explicată în expunerea de motive a ordonanţei natura urgenţei şi necesitatea emiterii acesteia în regim de urgenţă.

Discuţia despre atingerea drepturilor sau libertăţilor prin anumite prevederi ale acesteia rămâne deschisă, însă cât timp ordonanţa a respectat recomandările CCR cuprinse în motivare, nu ar trebui să aibă probleme de constituţionalitate. Pe de altă parte, legalitatea unor probe obţinute prin interceptări şi supraveghere tehnică de către serviciile de informaţii, prin metode confidenţiale, rămâne un aspect extrem de discutat şi în alte ţări, iar aici rolul judecătorului de drepturi şi libertăţi, iar ulterior al judecătorilor cauzei penale va deveni extrem de important în conturarea unei jurisprudenţe aliniate standardelor europene.


[1] http://www.theguardian.com/technology/2015/oct/06/safe-harbour-european-court-declare-invalid-data-protection

[2] http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-216_en.htm

[3] http://www.theguardian.com/uk-news/2015/feb/06/gchq-mass-internet-surveillance-unlawful-court-nsa

[4] http://www.romaniacurata.ro/analiza-romania-curata-ce-poate-si-ce-nu-mai-poate-face-sri-in-privinta-interceptarilor-efectele-deciziei-ccr-prin-prisma-unor-exemple-concrete/

[5] http://www2.law.ox.ac.uk/opbp/OPBP%20Intercept%20Evidence%20Report.pdf