Dezmeticirea. Câteva clarificări juridice pe tema Ordonanţelor 13 şi 14

În ultimele săptămâni s-au vehiculat multe teorii juridice şi para-juridice pe tema recentelor ordonanţe de urgenţă ale guvernului Grindeanu, de acum nefasta OUG nr. 13/2017 care conţinea anumite prevederi deloc subtil dedicate unei anumite categorii de inculpaţi, ceea ce a generat o imensă revoltă publică, cu proteste în majoritatea oraşelor mari.

Între timp, OUG nr. 13/2017 a fost abrogată, ministrul-marionetă de la Justiţie a demisionat, iar zilele trecute instanţe din ţară (Cluj şi Alba Iulia) au pronunţat hotărâri prin care inculpaţi de infracţiunea de abuz în serviciu au fost achitaţi.

Deşi protestele au fost justificate, iar furia protestatarilor pe deplin justificată, întrucât intenţiile de prăduire şi jaf public ale PSD sunt pe deplin documentate în ultimii ani, iar stilul de operare în grup organizat, cu câţiva pioni de sacrificiu care să rezolve problemele gri ale liderilor formali sau informali, totuşi, pentru a fi pe deplin informaţi şi conştienţi că domnia legii înseamnă să aplicăm aceeaşi măsură tuturor, indiferent dacă sunt „ai noştri” este bine să fim capabili să identificăm problemele şi dezinformările care au circulat, cu bune sau rele intenţii, din afara sferei PSD, deseori de la oameni pe care îi credităm pozitiv, ceea ce face manipularea mult mai uşor de produs şi mult mai plauzibilă. 

Dovada că oamenii, în marea lor majoritate, au înţeles miza precisă a acestor proteste, este faptul că, după abrogarea OUG nr. 13/2017 numărul protestatarilor a scăzut semnificativ pentru că oamenii au înţeles că, în ciuda diferenţelor de opinii şi opţiuni politice, PSD a câştigat alegerile din decembrie 2016 şi este legitimat de votul popular să aibă propriul guvern. Dacă ne dorim altceva şi avem alte alegeri, atunci să facem efortul minim de a ieşi la vot data viitoare. 

I. Prima dezinformare

În acest context s-a stârnit o operaţiune de dezinformare media, prin care s-a afirmat că infracţiunea de abuz în serviciu a fost dezincriminată, că nu mai este prevăzută în Codul Penal şi că OUG 13/2017, acum abrogată, ar fi împiedicat acest lucru. Imediat, câţiva jurişti au clarificat deja că nu era nicidecum vorba despre o dezincriminare în lege, ci de aplicarea Deciziei 405 din 15 iunie 2016 a Curţii Constituţionale, absolut necesară având în vedere că infracţiunea de abuz în serviciu, astfel cum este definită astăzi în Codul Penal (neactualizat cu deciziile Curţii Constituţionale a României în materie penală), este suficient de ambiguă, astfel încât orice conduită poate fi practic calificată, prevăzută şi sancţionată de Codul Penal[1].

Pentru a se evita ambiguitatea interpretărilor legale care să ducă, din nou, la practică juridiciară neunitară şi contradictorie a instanţelor de judecată, Curtea Constituţională a stabilit un criteriu de delimitare a conduitei sancţionate penal, interpretând – interpretare ce constituie „ordine juridică normativă”, conform Decizie CCR nr. 847/2008[2] -  definiţia infacţiunii prevăzută în art.297 din C.Pen. în sensul în care o persoană poate săvârşi infracţiunea de abuz în serviciu numai prin încălcarea legii, mai precis a legislaţiei primare (legi, ordonanţe şi ordonanţe de urgentă). Această interpretare are rolul de a oferi  astfel predictibilitate în soluţionarea dosarelor penale constituite pentru judecarea acestui tip de infracţiune. De aceea, în cazul achitării prin hotărârea Curţii de Apel Cluj vedem că, iniţial, abuz în serviciu a fost considerat la încălcarea unui contract[3], ceea ce nu se mai califică ca infracţiune, conform interpretării date prin Decizia CCR mai sus-menţionată.

Aşadar, pe acest aspect, vom vedea mai multe hotărâri ale instanţelor de judecată care vor achita diverşi inculpaţi trimişi în judecată sau urmăriţi penal pentru săvârşirea  infracţiunii de abuz în serviciu, astfel cum este ea definită de Codul Penal, înainte de a apărea interpretarea CCR de anul trecut. Aceste achitări au drept cauză obligativitatea deciziilor CCR asupra cauzelor aflate în curs de judecată şi ele vor continua până la o eventuală modificare şi completare a Codului penal sub acest aspect.

O scurtă concluzie aici, din experienţa mea: abuzul în serviciu, cum a fost definit până la Decizia CCR nr.405/2016, a permis ca aceasta să fie acuzaţie-umbrelă pentru o serie de abateri sau neglijenţe în serviciu, precum şi pentru o serie de plângeri penale întemeiate pe raţiuni de răzbunare personală, ceea ce a blocat şi a încetinit activitatea în administraţia publică şi mă refer aici, de exemplu, la aprobarea plăţilor din fonduri nerambursabile pentru beneficiarii programelor POS CCE, unde s-au pierdut termene, bani şi dosare din temerea unor funcţionari de a aproba plăţi sau de a comite vreo greşeală.

Evident, nu au lipsit plângerile penale, fiecare funcţionar public cu funcţie decizională din ministere fiind terorizat de ideea că ar putea oricând să fie anchetat, ceea ce a blocat fluxul firesc al procesului decizional în aspecte care priveau direct cetăţenii. O opinie similară merge chiar mai departe şi arată că distincţia dintre infracţiuni şi abateri disciplinare a devenit volatilă, fiind arbitrară, ceea ce conduce la respingerea în instanţă a dosarelor sau achitări şi arată, istoric, ce modificări a suferit incriminarea abuzului de putere în România.[4]

II. A doua dezinformare

Deşi aceasta este mai veche, ea a prins teribil de bine şi a revoltat oamenii care au ieşit în stradă: nejustificarea urgenţei modificării Codurilor – penal şi de procedură penală.

Reamintesc că urgenţa acestor modificări este deja trecută demult, ea s-a discutat şi în mandatul ministrului Raluca Prună şi înainte. Urgenţa ţine atât de actualizarea codurilor cu Deciziile CCR, cât şi de Directiva 2016/343 a Parlamentului European şi a Consiliului, din 9 martie 2016, care priveşte consolidarea anumitor aspecte ale prezumţiei de nevinovăţie şi a dreptului de a fi prezent la proces în cadrul procedurilor penale[5], şi are la bază premisa că fiecare stat membru poate avea încredere în justiţia penală a celorlalte state membre, mai ales în ceea ce priveşte drepturile şi protecţia persoanelor suspectate, inclusiv prin prisma prezumţiei de nevinovăţie, şi standarde minimale comune în spaţiul UE.

Acestea din urmă presupun că prezumţia de nevinovăţie se aplică „în toate fazele procedurilor penale, până când hotărârea prin care se stabileşte vinovăţia sau nevinovăţia persoanei suspectate sau acuzate de săvârşirea infracţiunii rămâne definitivă”[6].

Directiva precizează că prezumţia de nevinovăţie se încalcă inclusiv prin: „declaraţii publice ale autorităţilor publice sau decizii juridice, altele decât cele privind stabilirea vinovăţiei, se referă la o persoană suspectată sau acuzată ca fiind vinovată, atât timp cât vinovăţia persoanei respective nu a fost dovedită conform legii. Aceste declaraţii şi decizii judiciare nu ar trebui să reflecte opinia că persoana respectivă este vinovată. Acest fapt nu ar trebui să aducă atingere actelor de urmărire penală care urmăresc să probeze vinovăţia persoanei suspectate sau acuzate, cum ar fi rechizitoriul, şi nici deciziilor judiciare în urma cărora produce efecte o hotărâre suspendată, cu condiţia respectării dreptului la apărare. De asemenea, acest fapt nu ar trebui să aducă atingere hotărârilor preliminare de natură procedurală, luate de autorităţile judiciare sau de alte autorităţi competente, care se întemeiază pe suspiciuni sau pe elemente de probă incriminatoare, cum ar fi deciziile de arest preventiv, cu condiţia ca aceste hotărâri să nu se refere la persoana suspectată sau acuzată ca fiind vinovată. Înaintea luării unei hotărâri preliminare de natură procedurală, autoritatea competentă ar putea fi nevoită să verifice dacă există suficiente elemente de probă incriminatoare împotriva persoanei suspectate sau acuzate care să justifice hotărârea respectivă, iar hotărârea poate conţine referiri la aceste elemente”.

Mai mult decât atât, „noţiunea de declaraţii publice ale autorităţilor publice ar trebui înţeleasă ca fiind orice declaraţii care se referă la o infracţiune şi care emană fie de la o autoritate implicată în procedurile penale legate de infracţiunea respectivă, cum ar fi autorităţile judiciare, poliţia şi alte autorităţi de aplicare a legii, fie de la o altă autoritate publică, cum ar fi miniştrii şi alţi funcţionari publici, fără a se aduce atingere dreptului intern în materia imunităţii”.

Pe lângă cele de mai sus, se adaugă şi faptul că, într-adevăr, pe lângă reforma penală începută acum câţiva ani cu redactarea şi adoptarea unor coduri noi, actuale realităţilor social-juridice de astăzi, trebuie continuată cu reforma sistemului penitenciar care, în România, este la sute de ani distanţă de standardele minimale pentru o ţară membră a Uniunii Europene. Ştiu că nu este o opinie populară zilele acestea, când oamenii s-au obişnuit să aplaude pe media socială fiecare arestare a unui politician corupt, iar mulţi jurnalişti nu respectă o minimă deontologie profesională cu privire la folosirea judicioasă a unor termeni, inclusiv a inducerii în opinia publică a vinovăţiei implicite a unei persoane suspectate, înainte de pronunţarea unei hotărâri definitive, însă condiţiile din penitenciarele româneşti sunt insalubre şi nu respectă demnitatea fiinţei umane. De asemenea, drepturile persoanelor suspectate pot fi încălcate prin relatări inadecvate în mass-media, inclusiv prin prezentarea suspecţilor în cătuşe sau în detenţie, ceea ce Directiva recomandă explicit autorităţilor să se abţină de la astfel de metode, care să inducă impresia că persoanele suspectate sunt vinovate înainte de a se stabili vinovăţia acestora de către instanţa de judecată.

În scopul implementării acestei Directive, dar fără să se încalce principiul proporţionalităţii, Comisia a solicitat statelor membre să trimită date cu privire la exercitarea drepturilor suspecţilor, şi anume prezumţia de nevinovăţie şi dreptul de a fi prezent la proces.

S-a vorbit puţin despre această Directivă, în dezbaterea recentă fiind menţionată de fostul preşedinte Traian Băsescu, însă datorită asocierii acestuia cu persoane suspecte de infracţiuni de corupţie, credibilitatea lui este compromisă. De asemenea, aspectele ridicate de fostul preşedinte cu privire la excesul de arestări preventive şi de justiţie televizată sunt corecte, din perspectiva încălcării drepturilor persoanelor suspecte şi ale standardelor minimale în materie în UE. Ideal ar fi să ajungem în stadiul de maturitate a dezbaterilor publice, în care să conteze fondul şi argumentele juridice, nu persoana celui sau celor care le aduc în discuţie.

Justiţia trebuie să fie oarbă, în sensul echilibrului şi distanţei faţă de părţile implicate.

Retrospectiv, toată defilarea cu cătuşe a Elenei Udrei şi a altor suspecţi celebri s-a făcut cu încălcarea drepturilor acestora, şi am mai scris despre acest lucru, precum şi cu violarea dreptului la viaţă privată, cu prezentarea pe larg în presă a unor detalii ce ţineau de viaţa intimă a persoanei.

III. A treia dezinformare: „favorizarea infractorului” şi plângeri penale aiuritoare

Este fascinant că oameni care pretind că sprijină statul de drept şi anticorupţia şi se laudă cu track-record în sensul acesta sunt capabili să facă plângeri penale contra unui ministru – antipatic, psdist, marionetă, nu are importanţă – care avea tot dreptul să propună o ordonanţă de guvern sau o ordonanţă de urgenţă spre aprobare, ca Ministru al Justiţiei. Mai halucinant decât atât este faptul că DNA a preluat plângerea şi a descins la minister să confişte acte şi să deschidă o anchetă. Halucinant. Pusă în context, prevederea din OUG 13/2017 prin care se stabilea o premieră juridică prin excluderea celor care adoptă acte normative din sfera infracţiunii de abuz în serviciu reflectă paranoia cronică la care s-a ajuns în această luptă, care deja nu mai este juridică, ci politică.

Nu ştiu cât mai are sens, în acest nonsens, să menţionez că pentru „favorizarea” infractorului ar trebui să fie menţionat infractorul întâi de toate. Şi, pe această linie de gândire, ar fi trebuit făcute sute de plângeri penale pentru deputaţii şi senatorii care îşi apără colegii împotriva cererilor de urmărire penală. Toţi favorizează „infractorul”, adică un om deja condamnat de opinia publică, fără dreaptă judecată. Tipul acesta de dreptate şi justiţie este întâlnit în societăţile primitive, de aceea vedem filme odioase cu femei decapitate în plină stradă prin Arabia Saudită sau Afghanistan. Genul de oameni care gândesc astfel aici ne duc. Halucinant este şi faptul că persoanele care au depus plângerile penale cu pricina nu au studii juridice, dar au mult entuziasm revoluţionar care îmi aminteşte de furia justiţiară a băieţilor din ISIS, care şi ei cred doar în tipul lor de justiţie. Derapajele de genul acesta trebuie sancţionate de către opinia publică şi de societatea civilă autentică, nicidecum aplaudate.

IV. Dezinformarea cu privire la abrogarea OUG nr. 13/2o17

Au fost numeroşi jurnalişti şi agitatori care au dat ca sigură intenţia guvernului de a premedita diverse tertipuri pentru a reactiva prevederile ordonanţei abrogate, fără să furnizeze nicio dovadă în acest sens. Deşi nu avem un guvern credibil, care să fi dovedit diligenţă în slujba cetăţenilor, tipul acesta de manipulări generează confuzie şi anxietate inutilă în societate. Jurnaliştii au obligaţia, ca şi oamenii legii, să informeze pe baza probelor pe care le deţin, nicidecum pe speculaţii sau raţionamente proprii care poate nu sunt corecte.

O altă dezinformare care circulă este aceea că OUG nr. 13/2017 trebuie musai respinsă prin lege de către Parlament. Nu, nu trebuie, este deja abrogată, iar efectele abrogării deja s-au produs, respingerea prin lege este absolut inutilă, cât timp s-a făcut aprobarea prin lege a OUG nr. 14/2017 care abrogă OUG nr. 13/2017.

În ceea ce priveşte anumite aspecte de neconstituţionalitate ale OUG nr. 14/2017, acelea pot fi ridicate de partea interesată în cadrul unui proces sau din oficiu de Avocatul Poporului, dar nu am observat aspecte care să impună acest lucru. Pe linia de gândire talibană exemplificată mai sus, pe aspectele de neconstituţionalitate, emitentul ar trebui sancţionat penal, iar judecătorii instanţelor de fond care au interpretat sintagma „în mod defectuos” într-un sens larg, şi clarificarea dată prin Decizia 405/2016 a CCR ca nefiind obligatorie, să fie traşi la răspundere penală. Vi se pare firesc?!

Concluzii

- Ar fi de remarcat, în acest istoric al incriminării abuzului în serviciu[7] că pedepsele au fost, constant, între 6 luni şi maxim de 3 ani. Conform actualului Cod Penal, pedeapsa este de la 2 la 7 ani şi interzicerea unor drepturi. Aşa cum am arătat mai sus, este o pedeapsa excesivă, iar instanţele constată acum lipsa elementelor infracţiunii într-o serie de dosare, în care oameni au fost condamnaţi conform unei interpretări lipsite de claritate şi predictibilitate a textului legal, şi anume a sintagmei „în mod defectuos”. S-au dat numeroase exemple cât de uşor poate fi considerată orice decizie a unui funcţionar ca fiind luată „în mod defectuos”.

Codul Penal comunist, din 1969, prevedea o pedeapsa de până la 5 ani, iar in forma calificată de până la 15 ani: „Fapta funcţionarului public, care, în exerciţiul atribuţiilor sale de serviciu, cu ştiinţă, nu îndeplineşte un act ori îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituţii de stat ori al unei alte unităţi din cele la care se referă art. 145[24] sau o pagubă a patrimoniului acesteia se pedepseşte cu închisoare de la 6 luni la 5 ani.”  Sursa: revistaprolege.ro

- Norma juridică trebuie să aibă sancţiuni echilibrate raportate la gravitatea faptei şi la vătămarea produsă şi trebuie interpretată în sens restrâns, nu în sens larg. Astfel, cum remarca şi judecătoarea Dana Gârbovan, citând recomandările Comisiei de la Veneţia, CCR a reţinut că „există pârghii extrapenale pentru recuperarea unor eventuale prejudicii cauzate de funcţionarii publici şi a impus legiuitorului stabilirea unei limite, a unui prag peste care dispoziţiile penale să devină aplicabile”. Pe scurt, ceea ce a făcut OUG nr. 13/2017. Pragul stabilit la 200.000 de lei determină claritatea şi predictibilitatea necesară normei penale, iar acesta poate fi stabilit numai prin lege. Recurgerea la ordonanţe de urgenţă în această materie nu este deloc recomandabilă şi am văzut că acest aspect a fost ridicat şi în şedinţele de guvern Cioloş.

- Tot judecătoarea Dana Gârbovan atrăgea atenţia asupra riscului extinderii noţiunii de „act” la acte ale puterii judecătoreşti sau ale celei legislative (faimoasa excepţie din OUG nr. 13/2017, precum şi propunerile care cer extinderea răspunderii penale pe abuz în serviciu şi asupra magistraţilor pentru anumite hotărâri pronunţate sau asupra procurorilor).  Ar fi o eroare fatală pentru bunul mers al justiţiei, prin culpabilizarea în exces a tuturor celor care îşi exercită meseria cu bună-credinţă, chiar cu riscul unor erori, pentru care există pârghii de reacţii, prin căile de atac şi procedurile legale clasice. Derapajul către un stat belicos, care înmulţeşte instrumentele de represiune şi sancţionare a funcţionarilor va genera frică şi pasivitate, teama de a lua decizii şi teama de asumare a unor decizii – o problemă cronică în administraţia publică, prin instituirea de nenumărate comisii şi comitete, tocmai pentru a se evita asumarea unor responsabilităţi precise în sarcina unei persoane sau instituţii.

- Abaterile în exercitarea unei funcţii publice pot fi şi de natură administrativă sau disciplinară, nu neapărat penală. Cele penale trebuie să prezinte caracteristicile enumerate mai sus şi recomandate de Comisia de la Veneţia şi CCR: o faptă gravă, în exercitarea atribuţiilor de serviciu specifice care produce o vătămare, prejudiciu sau atingerea drepturilor unor persoane.

- Legislaţiile altor state membre ale UE au incriminări similare, însă nu includ abuzul în serviciu în sfera infracţiunilor de corupţie, ci în abuzul de putere (fapte ale autorităţilor sau funcţionarilor), cu pedepse cuprinse între 1 an şi 5 ani şi cu pedeapsa amenzii (în Franţa), însă cu o exprimare precisă în ceea ce priveşte ce înseamnă încălcarea legii: împiedicarea aplicării legii. În Germania şi judecătorii (în arbitraj) sunt culpabili de încălcarea legii, iar pedeapsa este între 1 an şi 5 ani[8].

- Dacă analizăm istoricul infracţiunii de abuz în serviciu în diversele formulări ale Codurilor penale anterioare observăm că se menţine un anumit tip de gândire revanşardă, în sensul de a lărgi cât mai mult sfera de aplicare a unor infracţiuni la o categorie cât mai mare de fapte şi persoane. Sloganul „DNA să vină să vă ia” face parte din aceeaşi categorie, inoculând ideea unei vinovăţii a priori a celor chestionaţi, înainte ca vreo instanţă să pronunţe judecată în acest sens.

- Codul penal şi Codul de procedură penală trebuie amendate corespunzător cu deciziile CCR, iar acest aspect prezintă suficiente elemente de urgenţă.

- Legiuitorul, indiferent dacă este Parlamentul sau Guvernul, trebuie să respecte în orice moment limitele constituţionale şi dreptul european (hotărârile CEDO şi directivele implementate în dreptul intern) şi să se abţină de la orice încălcare a prevederilor constituţionale. De aceea este foarte important ca modificările şi adoptările unor acte normative de interes public să fie făcute transparent, cu dezbateri publice, atât ale instituţiilor interesate, cât şi ale societăţii civile, în sens larg. Este singura modalitate prin care se pot evita dezinformările şi se poate comunica eficient. Nu în ultimul rând, ideal ar fi să conteze opiniile specialiştilor şi mai puţin presiunea mass-media, deseori sursa unei agende de interese ilicite. În consecinţă, legiuitorul trebuie să fie un profesionist desăvârşit sau măcar să-şi dea silinţa să cunoască minimal care îi sunt obligaţiile.

- Cetăţenii au dreptul, dar şi obligaţia, de a se informa temeinic, din mai multe surse cu privire la toate aspectele de interes public. Este relevant să constaţi, că după zile întregi de proteste, după abrogarea OUG nr. 13/2017, oamenii să se întrebe pentru ce mai protestează, care (mai) este miza. De asemenea este relevant să constatăm că legile şi domnia lor nu au însemnat mare lucru până de curând, când oamenii au înţeles că deciziile politice au consecinţe juridice (cum este cazul graţierii sau renunţării la recuperarea prejudiciului) şi că le pot afecta viitorul.

În consecinţă, e bine să stea cu ochii pe guvernanţi tot timpul şi să înveţe să acţioneze prin toate mijloacele legale, inclusiv la vot.

[1] Art. 297 alin. 1 din Codul penal prevede: „Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică”.

[2] A se vedea şi Cristi Danileţ - https://cristidanilet.wordpress.com/2017/02/14/decizia-ca-alba-iulia-dezincriminare-abuz-in-serviciu/

[3] http://www.gandul.info/stiri/inca-patru-persoane-acuzate-de-abuz-in-serviciu-scapa-in-instanta-deoarece-fapta-nu-mai-este-prevazuta-de-legea-penala-16159962

[4] http://revistaprolege.ro/abuzul-serviciu-intre-incriminare-si-dezincriminare/

[5] http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016L0343&from=EN

[6] Punctul 12 din Expunerea de motive - http://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/HTML/?uri=CELEX:32016L0343&from=EN

[7] http://bloghamangiu.ro/abuzul-in-serviciu-de-la-codul-penal-al-lui-cuza-la-codul-penal-al-lui-dragnea/

[8] http://revistaprolege.ro/abuzul-serviciu-intre-incriminare-si-dezincriminare/